Gestiunea serviciilor comunitare de interes public

Ce sunt serviciile comunitare de interes public?

Serviciile comunitare de interes public sunt definite prin art. 1 alin. 2 din Legea nr. 51/2006 ca fiind, în sens larg, acele servicii care asigură satisfacerea nevoilor esențiale de utilitate și interes public general, cu caracter social ale colectivităților locale.

Legea nr. 51/2006 are caracterul unei norme generale în materia serviciilor comunitare de interes public, fiind cea care stabilește cadrul juridic comun de organizare, gestionare și furnizare a acestora. Condițiile speciale de organizare și exploatare a fiecărui serviciu în parte sunt reglementate prin legi speciale și norme secundare speciale.

Serviciile efective ce se încadrează în categoria de servicii comunitare de interes public sunt enumerate de legea nr. 51/2006 prin art. 1 alin. 2 și cuprind:

  • alimentarea cu apă a localităților;
  • canalizarea și epurarea apelor uzate;
  • colectarea, canalizarea și evacuarea apelor pluviale;
  • alimentarea cu energie termică în sistem centralizat;
  • salubrizarea localităților;
  • iluminatul public;
  • transportul public local de călători;

Enumerarea vizează exclusiv serviciile comunitare de interes public și nu și serviciile de interes național ce sunt reglementate distinct prin legi speciale. În acest sens amintim alimentarea cu gaze naturale și energie electrică reglementate în prezent prin legea nr. 123/2012, serviciul de alimentare cu apă și de canalizare, reglementat de legea nr. 241/2006 s.a.

În condițiile în care aceste din urmă servicii au o importanță strategică națională, gestiunea lor face obiectul unor reglementări speciale, iar atribuirea lor se face în conformitate cu prevederile Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu privire la care nu ne vom referi în prezenta lucrare, urmând a aborda mecanismul general de delegare a serviciilor comunitare de interes public reglementate de Legea nr. 51/2006.

Titularul serviciilor comunitare de interes public

În principiu, unitățile administrativ teritoriale prevăzute de lege au monopol exclusiv asupra gestiunii acestor servicii, având însă dreptul de a exploata serviciul direct (gestiune directă), sau de a oferi dreptul de a exploata serviciul unor terți, persoane juridice (gestiune indirectă/ delegare).

Unitățile administrativ teritoriale („UAT”) sunt comunele, orașele și județele, precum și Asociațiile de Dezvoltare Intercomunitară („ADI”), acestea din urmă fiind conform art. 1 alin 2 lit. c din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale „structurile de cooperare cu personalitate juridică, de drept privat, înființate, în condițiile legii, de unitățile administrativ-teritoriale pentru realizarea în comun a unor proiecte de dezvoltare de interes zonal sau regional ori furnizarea în comun a unor servicii publice”. Altfel spus, ADI sunt asociații a căror membrii sunt UAT și al căror scop este, printre altele, organizarea exploatării unui serviciu comunitar de interes public.

Decizia cu privire la modalitatea de gestiune a serviciului se ia de Autoritățile administrativ teritoriale pe baza unui studiu de oportunitate ce va ține cont de natura serviciului, dezideratul obținerii celui mai bun raport preț/calitate, interesele actuale și de viitor ale autorității și ale comunității deservite, precum și complexitatea sistemelor accesorii serviciului în cauză.

Gestiunea serviciului se poate face doar de către un operator, care pentru a putea deține această calitate trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

  • să fie o persoană juridică de drept public sau de drept privat
  • să dețină dreptul de prestare a serviciului public în baza unuia din actele de delegare permise de lege (Hotărâre de dare în administrare, Contract de delegare a gestiunii directe, Contract de delegare a gestiunii indirecte);
  • să fie licențiat de autoritatea de reglementare competentă pentru serviciul delegat.

Gestiunea directă

Gestiunea directă este gestiunea realizată de Unitățile Administrativ Teritoriale prin mijloace proprii sau prin atribuirea gestiuni serviciului către un operator de drept public sau de drept privat, pe baza unei Hotărâri de dare în administrare sau pe baza unui Contract de atribuire a gestiunii directe.

Operatorii de drept public sunt, conform legii, entități reprezentând servicii publice, specializate, cu personalitate juridică, înființate și organizate în subordinea consiliilor locale/județene. Actul constitutiv al acestor entități este reprezentat de Hotărârea de dare în administrare emisă de consiliul local/județean. Operatorii de drept public sunt subiecte fiscale, titulare a unui cod unic de înregistrare fiscală și au obligația de a întocmi buget de venituri și cheltuieli și situații financiare anuale. Altfel spus, acestea au natura unor societăți constituite în afara cadrului Legii nr. 31/1990.

Operatorii de drept privat ce pot exploata servicii publice prin gestiune directă sunt societăți înființate în baza Legii 31/1990 și cărora li se atribuie dreptul de exploatare a serviciului în baza unui Contract de gestiune directă. Pentru a putea presta un serviciu de interes public prin gestiune directă, operatorii privați trebuie să îndeplinească următoarele condiții cumulative, atât la momentul încheierii Contractului de delegare cât și pe parcursul executării acestuia:

  • societatea să fie înființată de consiliul deliberativ al UAT care atribuire gestiunea;
  • UAT care atribuie gestiunea să exercite un control și o influență dominantă asupra societății, exercitate prin Adunarea generală a asociaților/acționarilor și prin Consiliul de administrație.;
  • societatea desfășoară exclusiv servicii pentru satisfacerea utilizatorilor din raza de competență a UAT delegatar.
  • totalitatea capitalului social al societății delegate este deținut de UAT delegatar.

Gestiunea indirectă / delegată

Gestiunea delegată reprezintă modalitatea de transmitere a dreptului de exploatare a serviciului public către un operator privat, pe baza unui Contract de delegare a gestiunii, încheiat în una din modalitățile prevăzute de lege.

Delegarea gestiunii implică dreptul și obligația operatorului de a opera, administra și exploata serviciul delegat, precum și dreptul și obligația operatorului de a opera, administra și exploata sistemele de utilități aferente serviciului delegat.

Contractul prin care se transmite exploatarea prin delegare indirectă a serviciului către operator este un contract scris, încheiat în una din modalitățile prevăzute de legislația specială în materia atribuirii serviciilor, ce are natura unui act administrativ, intrând sub incidența Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ

Modalitățile de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de interes public

Formele pe care le pot îmbrăca Contractele de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de interes public sunt de Contract de concesiune de servicii, reglementat de Legea nr. 100/2016 și Hotărârea Guvernului nr. 867/2016 și Contract de achiziție publică de servicii, reglementat de Legea nr. 98/2016 și Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Cesiunea acestor contracte de către operator este permisă doar în situații excepționale, iar sub-delegarea de către operator a serviciului este interzisă.

Determinarea modalității de delegare a gestiunii (concesiune vs. achiziție de servicii) este realizată de UAT în baza unui studiu de fundamentare ce va face analiza riscurilor contractului și modul de alocare a acestora, va determina costurile și modalitatea de recuperare a acestora, precum și sarcinile previzibile pe care prestarea serviciului delegat le va avea asupra utilizatorilor acestui serviciu, prin raportare la gradul de suportabilitate determinat al acestora.

Concesiunea de servicii

Concesiunea de servicii, ca instrument juridic de delegare a gestiunii, reglementat de Legea nr. 100/2016, reprezintă contractul prin care entități contractante (cu referire la serviciile comunitare de interes public – UAT) atribuie unuia sau mai multor operatori economici prestarea și gestionarea unuia sau mai multor servicii. Conform legii, contraprestația autorității pentru obligația operatorului de a presta serviciul este fie 13.dreptul de a presta acest serviciu (și de a beneficia de veniturile realizate din prestarea serviciului), fie dreptul de a presta serviciul însoțit de o plată.

Specific unei concesiuni este faptul că aceasta implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părți semnificative a riscului de operare de natură economică în legătură cu exploatarea serviciului concesionat.

Riscul de operare este definit de lege ca fiind acel risc ce are în mod cumulativ următoarele caracteristici: (a) este generat de evenimente ce nu se află sub controlul părților, (b) implică expunerea la fluctuațiile pieței și (c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiții normale de exploatare, costurile investițiilor efectuate și a costurilor în legătură cu exploatarea serviciului.

Legea nr. 100/2016 prezintă cu titlu exemplificativ, ca făcând parte din riscul de operare riscul de cerere și riscul de ofertă, riscul de cerere fiind acela că serviciile concesionate nu sunt cerute pe piață într-o manieră încât să permită operatorului să funcționeze sustenabil, iar riscul de ofertă fiind acela că serviciul pus pe piață de concesionar nu corespunde cererii beneficiarilor.

Deși, în cazul concesiunilor aceste riscuri sunt puse în mod semnificativ în sarcina operatorului, considerăm că acest transfer nu poate să ducă întotdeauna și în mod nediscriminatoriu la atragerea răspunderii acestuia în cazul în care are loc manifestarea riscurilor.

Asumarea de către concesionar a riscului semnificativ de operare, prevăzută în legislația specială, trebuie în concret coroborată cu instituția imposibilității fortuite de executare, care vizează o modalitate extremă de manifestare a riscului de operare.

În mod normal, în cazul în care are loc o manifestare a riscului de operare, concesionarul trebuie să ia măsurile necesare pentru a asigura continuitatea și conformitatea serviciului, pe cheltuiala proprie, în caz contrar fiind supus riscului sancțiunilor contractuale. Cu toate acestea, considerăm că, în cazul în care riscul de operare se manifestă într-o asemenea manieră încât face ca obligația de prestare a serviciului să nu mai fie în mod obiectiv posibilă, din cauze ce exclud culpa operatorului, operatorul este în drept să ceară încetarea contractului de concesiune, fără a putea fi obligat la suportarea eventualelor sancțiuni contractuale.

Specific concesiunilor este faptul că pentru serviciul prestat operatorul are dreptul de a percepe un tarif de la beneficiarii serviciului, în condițiile stabilite cu UAT prin Contractul de concesiune. Pentru perceperea acestui tarif, operatorul este ținut să încheie contracte individuale cu fiecare beneficiar. Tot specifică concesiunilor este și posibilitatea ca în schimbul transferului către operator a dreptului de exploatare a serviciului, Autoritatea contractantă să solicite plata unei redevențe, ce se determină fix sau procentual din venituri.

Mai mult, ca o consecință a transferului către operator a riscului semnificativ al contractului, în cazul concesiunii de servicii, legislația aplicabilă nu prevede dreptul autorității contractante de a solicita și de a reține de la operator o garanție de bună execuție a contractului.

Achiziția de servicii

Achiziția de servicii, ca mecanism de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de interes public, reglementat de Legea nr. 98/2016, reprezintă contractul prin care autorități publice (în speță – UAT) achiziționează de la operatori economici servicii specifice prestării serviciilor comunitare de interes public. Contraprestația Autorității publice pentru serviciul achiziționat este plata către operator a unui preț, sub forma unui tarif.

În cazul achizițiilor, riscul semnificativ de operare nu se transferă operatorului ci rămâne în sarcina autorității contractante. Întrucât autoritatea contractantă achiziționează prestarea serviciului de la operator și în schimbul acestuia plătește operatorului un tarif, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita operatorului o redevență.

Pentru finanțarea serviciului (pentru acoperirea costului reprezentat de tariful plătit de UAT operatorului), Autoritatea contractantă are conform legii 51/2006 dreptul de a institui o taxă specială pentru beneficiari, taxă al cărui nivel se determină de principiu prin studiul de fundamentare a achiziției.

Întrucât autoritatea contractantă este cea care își asumă riscul semnificativ al contractului, legislația aplicabilă achizițiilor de servicii prevede dreptul autorității contractante să ceară constituirea de către operator a unei garanții de bună execuție a contractului.

Sintetizând cele de mai sus, și având în vedere atât prevederile legale aplicabile[ art. 6 alin. 1 din Legea nr. 100/2016, art. 230 alin. 2 din Lega nr. 98/2016, Considerentul nr. 18 din Directiva 23/2014/UE;], precum și jurisprudența CJUE relevantă[ Cauza C348/10, Cauza C-382/05, Cauza C-274/09.], elementele esențiale diferențiatoare ale celor două modalități de atribuire a gestiunii serviciilor publice comunitare sunt:

  • în cazul concesiunii, operatorul preia riscul semnificativ de operare, în timp ce în cazul achizițiilor, riscul semnificativ de operare rămâne în sarcina autorității contractante.
  • în cazul concesiunii, veniturile operatorului provin de la beneficiari, în timp ce în cazul achiziției, veniturile operatorului provin de la autoritatea contractantă;

Este important de reținut că există posibilitatea pentru autorități să atribuie contracte care au o natură mixtă, incluzând atât elemente de achiziție cât și elemente de concesiune, fapt pentru care Contractul final va putea adopta elemente din toate procedurile. Spre exemplu este posibil ca prin același contract autoritatea contractantă să achiziționeze gestiunea serviciului unui serviciu comunitar de salubrizare și în prin același contract să concesioneze operatorului operarea depozitului ecologic ce deservește aria serviciului. În acest caz, operatorul va avea dreptul să primească plata tarifului de la UAT și va putea fi obligat la plata către UAT a unei redevențe pentru exploatarea depozitului.

Procedura de atribuire a contractelor de gestiune delegată a serviciilor comunitare de interes public

Entități implicate în procedură

Procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciilor se organizează de către UAT ce dorește delegarea serviciului, ce poartă denumirea specifică de Autoritate contractantă. Pe lângă UAT, în cadrul procedurilor de atribuire, sunt implicate o serie de instituții care asigură realizarea procedurii cu respectarea normelor instituite de legislația specială.

.Astfel, toate procedurile ce vizează servicii peste o valoarea de aprox. 30.000 euro trebuie să se facă prin Sistemul Electronic de Achiziții Publice („SEAP”), care din punct de vedere tehnico-administrativ este gestionat de Agenția pentru Agenda Digitală a României.

După ce întocmește Documentația de atribuire, Autoritatea Contractantă o publică în SEAP pentru a fi supusă controlului de legalitate ex-ante, efectuat de Agenția Națională pentru Achiziții Publice („ANAP”). În cadrul acestui control, ANAP verifică respectarea de către Autoritatea Contractantă a prescripțiilor legale de întocmire a Documentației de Atribuire. Ulterior obținerii avizului ANAP, Autoritatea contractantă publică în SEAP anunțul procedurii însoțit de Documentația de atribuire, moment de la care se inițiază în mod public procedura.

Legalitatea Documentației de atribuire, modul de derulare a procedurii, precum și modalitatea de atribuire a contractului au deschisă calea controlului ex-post, ce poate fi exercitat de orice operator economic interesat, în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor („CNSC”) sau după caz în fața Instanței de judecată competente.

Documentația de atribuire

Documentația de atribuire reprezintă un ansamblu de documente ce descriu cerințele Autorității contractante cu privire la procedură, condițiile tehnice și financiare ale serviciului și cerințele de capacitate ale operatorilor eligibili, precum și criteriile de atribuire ale contractului.

Documentația de atribuire conține în mod obligatoriu o fișă de date, Caietul de sarcini al serviciului, modelul contractului preconizat, diverse formulare și documente de care trebuie să țină cont ofertanții. După finalizarea procedurii, documentația de atribuire, împreună cu eventualele Clarificări sau măsuri de remediere adoptate de Autoritatea Contractantă pe parcursul procedurii, devin parte integrată din Contract și obligatorii pentru operatorul câștigător.

Controlul de legalitate ex post a documentației de atribuire

Documentația de atribuire se publică de Autoritatea Contractantă în SEAP odată cu anunțul de participare. Prin anunțul de participare, Autoritatea Contractantă aduce la cunoștința operatorilor interesați obiectul Contractului, valoarea estimată a contractului, durata contractului, criteriile de calificare și de selecție, cuantumul garanției de participare, data limită de depunere a ofertelor, și orice alte informații necesare operatorilor pentru a evalua oportunitatea participării la procedură.

Verificarea legalității Documentației de atribuire poate fi realizată în mod alternativ și facultativ pentru operatori atât de CNSC cât și direct de către instanțele de judecată. Sesizarea CNSC sau a instanței se poate face doar la expirarea termenelor legale de răspuns precum și în cazurile în care Autoritatea contractantă refuză adoptarea remedierilor solicitate sau remedierile adoptate sunt la rândul lor nelegale.

Împotriva Deciziei CNSC sau după caz a Hotărârii instanței de judecată, părțile litigante se pot adresa cu Plângere sau după caz Recurs, la Curtea de Apel în circumscripția căreia se află sediul Autorității Contractante.

Până la soluționarea Contestației în fața CNSC sau după caz a instanței, precum și în cadrul judecății căilor de atac împotriva hotărârilor acestor instanțe, operatorii pot cere iar instanțele pot admite suspendarea procedurii până la soluționarea litigiului. Suspendarea procedurii poate fi dispusă și voluntar de Autoritatea Contractantă.

CNSC sau după caz instanțele, pot respinge Contestațiea pentru motive procedurale sau de fond. În caz de admitere a Contestației, CNSC sau instanțele, după caz pot dispune anularea actelor nelegale, anularea întregii proceduri, obligarea Autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate de contestatori, precum și orice alte măsuri necesare pentru restabilirea legalității procedurii de atribuire.

Conform legii, în cazul în care decizia CNSC sau după caz a instanței este pronunțată după data limită de depunere a ofertelor, iar prin această decizie se dispun măsuri de remediere ce nu mai pot fi adoptate de Autoritate fără încălcarea drepturilor ofertanților, Autoritatea contractantă este obligată să anuleze procedura.

Procedurile de atribuire se pot finaliza în două moduri, respectiv prin anularea acesteia pentru motivele prevăzute de lege sau prin încheierea contractului.

Citește și articolul Achizițiile Publice și Contestațiile în Domeniul Achizițiilor Publice!

Concluzii – gestiunea și atribuirea serviciilor comunitare de interes public

Astfel cum rezultă din cele abordate mai sus, gestiunea și atribuirea serviciilor comunitare de interes public are un caracter complex și în mod detaliat reglementat, menit să asigure prestarea acestor activități în scopul satisfacerii interesului general, cu evitarea deturnării în scop privat a resurselor aferente acestor servicii.

Cu titlu general, prestarea acestor servicii, fie în manieră directă fie în manieră delegată, urmărește asigurarea unui climat de sustenabilitate și continuitate a serviciilor, cu garantarea posibilității de suportare a costurilor eferente de către beneficiari, într-o manieră transparentă, nediscriminatorie și răspunzătoare.

Pachetul legislativ reprezentat de Legea nr. 51/2006, Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016 (referitoare la achiziții), Legea nr. 100/2016 și HG nr. 867/2016 (referitoare la concesiuni), precum și Legea nr. 101/2016 (privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a acestor contracte), reprezintă instrumente normative adaptate cerințelor europene care, dacă sunt aplicate corect, sunt apte să asigure respectarea tuturor acestor deziderate.

Lasă un comentariu